TITRE II : La protection du parfum par le droit

 

d’auteur dans «L’Air du Temps»[89]

 

 

 

 

112. – La protection de la forme olfactive. -  L’hypothèse ici envisagée est celle de la protection de la forme olfactive, constituée par une « note de tête », une « note de cœur » et une « note de fond », et non de la formule du parfum.

M. Magnin s’est malgré tout interrogé sur le fait de savoir si l’on peut dire «… lorsqu’il s’agit de plans, schémas, instructions de fabrication, stipulations de matières premières, (…) qu’ils constituent des œuvres de l’esprit originales ? »[90]

Nous pourrions répondre que cela serait envisageable au regard d’une jurisprudence parfois bien conciliante avec la protection de certaines œuvres techniques.

Ainsi, « ont par exemple été considérés comme des œuvres de l’esprit originales le texte d’un brevet d’invention, une documentation technique… ».[91]

Mais, même si cela est possible, il convient de ne pas oublier que dans le cas du parfum, la protection de la formule par le droit d‘auteur entraînerait inévitablement la divulgation de celle-ci, ce que n’acceptent pas les acteurs du monde de la parfumerie.

Or, la proposition de défendre le parfum par le droit d’auteur a pour but d’éviter les écueils que la propriété industrielle ne peut empêcher. C’est pourquoi nous n’analyserons que la protection par le droit d’auteur de la forme olfactive du parfum, c’est-à-dire de ses caractéristiques olfactives.

 

113. – La non-exclusion des œuvres olfactives. -  L’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle donne une liste non exhaustive de ce qu’elle considère comme étant des œuvres de l’esprit.

L’emploi de l’adverbe « notamment » nous permet de dire que la Loi du 11 mars 1957 n’exclut pas son application aux œuvres olfactives.

Toutefois, le silence de la loi quant aux créations gustatives ou olfactives, œuvres faisant appel aux sens dits « chimiques », a suscité des désaccords entre partisans et adversaires d’une protection.

 

114. – L’évolution de la jurisprudence. - La jurisprudence, peu importante en la matière jusque là, vient, dans un jugement récent du Tribunal de commerce de Paris du 24 septembre 1999 [92], d’admettre que « la fragrance originale d’un parfum (est) susceptible d’appropriation au titre des droits d’auteurs ».

Auparavant, elle avait rejeté l’application du droit d’auteur au parfum tout en reconnaissant que rien ne s’opposait a priori à cette protection[93].

Dans un jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 5 novembre 1997, elle avait même décidé qu’« un parfum ne constitue pas une œuvre de l’esprit au sens de l’article L. 122-1 du Code de la propriété intellectuelle». [94] 

     L’évolution amorcée par l’arrêt du Tribunal de commerce de Paris du 24 septembre 1999 est capitale ; mais comme le fait remarquer Christophe Caron l’intronisation du parfum dans le royaume du droit d’auteur a été faite de façon très maladroite[95](cf. § 157 à 160).

Pour autant, à la lecture de ces quelques mots: « le compositeur de parfum réalise ses compositions grâce à son métier et à son sens artistique qui lui permettent de communiquer sa conception de la beauté, par le truchement du parfum auquel il aura imprimé sa personnalité »[96], il ne semble faire aucun doute que le parfum est bien une œuvre de l’esprit protégeable par le droit d’auteur.

Toutefois, du fait de cette « intronisation maladroite », la question de savoir si le parfum est susceptible d’être protégé par le droit d’auteur reste d’actualité. Effectivement, une partie de la doctrine y est toujours hostile et les bouleversements qu’apporterait cette protection dans leur monde très organisé inquiètent les professionnels.

 

115. – Plan. - Afin de démontrer que la fragrance d’un parfum est une œuvre de l’esprit protégeable par le droit d’auteur et que cette protection serait réellement avantageuse pour le créateur, nous étudierons les conditions que doit remplir le parfum pour bénéficier de la protection du droit d’auteur (chapitre I) ainsi que le fait que celle-ci serait bénéfique mais qu’elle est aussi délicate à mettre en oeuvre (chapitre II).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE I : Les conditions requises par le droit d’auteur appliquées au parfum

 

 

116. – L’absence de formalités. - L’article L. 111-1 alinéa 1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que : « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Il résulte de ce texte que le droit d’auteur, contrairement à la propriété industrielle, ne nécessite aucune formalité pour accorder sa protection; les conditions de fond vont donc retenir toute notre attention.

 

117. – Imprécision des conditions de fond. - Le législateur n’a pas été très prolixe sur ces conditions puisque l’œuvre de l’esprit ne fait l’objet d’aucune définition légale et que l’énumération de l’article L. 112-2 ne suffit pas à combler cette carence.

En outre, « quant à savoir à quelles conditions les œuvres de l’esprit peuvent donner prise au monopole, on reste pareillement sur sa faim, l’article L. 112-1 se bornant à exclure la prise en compte du genre, de la forme d’expression, du mérite et de la destination, sans même évoquer l’exigence positive fondamentale d’originalité ».[97]

Notre développement portera essentiellement sur les notions d’œuvre de l’esprit et d’originalité que nous tâcherons de définir. Auparavant arrêtons-nous quelques instants sur les caractéristiques indifférentes de l’œuvre protégeable, c’est-à-dire le genre, la forme d’expression, le mérite et la destination.

 

118. – Le genre. -  Il résulte de l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, que le législateur interdit de prendre en considération le genre ; cela sous-entend que la protection par le droit d’auteur ne s’accorde pas ou ne se refuse pas à un genre d’œuvre (par exemple les créations s’adressant au goût et à l’odorat) mais à des œuvres individualisées.

L’arrêt du 3 juillet 1975 avait déjà admis que :

 

« si l’art. 3 de la loi du 11 mars 1957 ne cite comme exemple d’œuvres de l’esprit que des œuvres perceptibles par la vue ou par l’ouïe, la présence de l’adverbe « notamment » ne permet pas d’exclure à priori celles qui pourraient éventuellement l’être par les trois autres sens »[98]

 

Ceci a par la suite été confirmé par le jugement du Tribunal de commerce du 24 septembre 1999 ;  précisons cependant que la présente décision ne respecte pas vraiment l’article L. 112-1 puisque elle tend à protéger le genre qu’est la tendance « des parfums à odeur gourmande et sucrée avec un côté « caramel » ».[99]

 

119. – La forme d’expression. - Le législateur a également pris soin de préciser que l’œuvre est protégée quelle qu’en soit sa forme d’expression laquelle s’entend pour M. Desbois de la manière dont les créations sont communiquées au public.

Aussi, il importe peu que l’œuvre soit exprimée de manière écrite ou orale pourvu qu’elle puisse être divulguée. 

En l’espèce,  c’est par la voie olfactive que la fragrance est communiquée au public.

Soulignons que l’article L. 112-2 qui énumère des œuvres pouvant être considérées comme des œuvres de l’esprit n’est pas limitative ce qui laisse la porte ouverte à des œuvres dont la forme d’expression est moins « classique », comme la forme olfactive pour le parfum.

 

120. – Le mérite. -  Il est lui aussi indifférent ce qui signifie que la valeur esthétique de l’œuvre ainsi que sa banalité ne doivent pas être pris en compte puisque les juges n’ont pas à porter de jugement de valeur.

Par conséquent, tout parfum, s’il remplit les conditions posées par la loi, pourra obtenir la protection du droit d’auteur.

La mise en œuvre de cette règle génère quelques difficultés en pratique, les juges étant tenus d’examiner si les œuvres qui leur sont soumises répondent bien aux exigences légales.

 

121. – La destination. - Enfin, que la destination de l’œuvre soit utilitaire, ludique, décorative… importe peu. Cela permet d’ailleurs d’instaurer « l’égalité des auteurs devant la protection législative ».[100]

Le parfum, même s‘il est produit industriellement, a avant tout un but esthétique qui est recherché par son créateur.

Nous considérons donc que le principe de l’indifférence de la destination ne pose aucun problème.

 

122. – Plan. - Entrons maintenant plus au cœur de notre étude avec l’analyse de la notion d’œuvre de l’esprit (section 1) et de la notion d’originalité (section 2) qui sont les conditions positives de mise en jeu de la protection d’une œuvre par le droit d’auteur.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SECTION 1 : Le parfum, une œuvre de l’esprit

 

123. – Notion d’œuvre de l’esprit. - Selon Monsieur Hermitte la notion d’œuvre de l’esprit est un « concept mou »[101].

Deux démarches peuvent ainsi être employées pour appréhender cette notion : l’approche objective, où seul compte le résultat et l’approche subjective, qui met l’accent sur le lien entre l’œuvre et la création. 

Monsieur André Lucas propose d’associer ces deux démarches en considérant qu’une œuvre de l’esprit est « une création intellectuelle, se concrétisant dans une forme perceptible aux sens ».[102]

 

124. – Plan. - Nous reprendrons la définition proposée par André Lucas pour prouver que le parfum est une création intellectuelle (Paragraphe 1) et que sa forme est perceptible aux sens (Paragraphe 2).

 

 

Paragraphe 1 : Le parfum, une création intellectuelle

 

125. – Plan. - Le parfum procède d’une véritable activité créative (A) de la part du compositeur où le hasard est quasiment inexistant (B).

 

 

A)   L’activité créative du compositeur :

 

126. – Le compositeur, un artiste. -  Laissons parler Edmond Roudnitska pour nous convaincre que le parfum est une création de l’esprit.

« Notre recherche, purement intellectuelle, est le fruit d’une laborieuse expérience n’ayant rien à voir avec la science ni avec l’industrie. Nous composons avec un bloc de papier et un crayon. Après avoir imaginé une forme olfactive, un thème de parfum, nous inscrivons une colonne sur notre feuille, et de mémoire (…), les noms des produits odorants qui, conjugués esthétiquement dans des proportions que nous choisissons intuitivement, nous paraissent devoir conduire à la forme olfactive que nous avons imaginée. Il n’y a dans cette démarche rien d’industriel, mais une véritable création de l’esprit ».[103]

Il ne fait aucun doute qu’un parfum ne se crée pas de façon mécanique, machinale mais que le compositeur utilise  tout son art pour le mettre en forme.

 

127. – Les contraintes techniques. - Soulignons que cette activité créative n’est pas à la portée de tous et qu’il ne suffit pas de mélanger diverses matières premières pour obtenir un parfum.

En effet, « nous devons tenir compte de sa (le composant) qualité, de son intensité, de sa durée, de ses affinités, et nous subissons sa volatilité dont nous devrons estimer l’influence qu’elle aura sur les autres volatilités et celle qu’elle même subira de leur part ».[104]

Ces « contraintes techniques » pourraient laisser penser que le créateur n’est pas vraiment libre de créer.

Mais « considérer que le compositeur serait de ce fait un technicien est absurde, comme il serait absurde de considérer que (…) le sculpteur César était un chaudronnier car ses créations nécessitaient des connaissances en matière de soudage ».[105]

 En outre, le but recherché n’est pas technique mais esthétique ;nous pensons donc que le fait pour un créateur de dépasser ces contraintes techniques montre qu’il maîtrise son art et qu’il n’est pas pour autant un simple technicien.

 

128. – Le savoir-faire. - Enfin, précisons que le droit d’auteur ne peut résulter de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire.

Or, « il n’est pas discutable que le savoir-faire joue un rôle essentiel dans la mise au point d’un parfum … » mais « l’exécution personnelle dans la création artistique, et même littéraire implique toujours une part de savoir-faire». [106] 

 

Nous ne pouvons nier après ce développement que le parfum procède bien de l’activité créative de son compositeur.

 

 

B)   Le hasard, un composant n’entrant pas dans la création du parfum :  

 

129. – La nécessaire maîtrise intellectuelle. -  La démarche créative du créateur de parfum doit traduire un minimum de maîtrise intellectuelle dans le processus créatif. Or, nous venons d’étudier qu’un parfum ne peut se créer « au petit bonheur la chance. »

Ainsi, « La réussite d’un parfum, entre autres recherches esthétiques, n’est pas le fait du hasard… Les réussites artistiques véritablement fortuites sont rares, très rares n’affectant que de petits détails, insignifiants au regard de l’immense somme de travail fournie par l’artiste ». [107]

 

130. – Une idée à la base de la création. -  Tout parfum naît d’une idée : Thierry Mugler, pour « Angel », a voulu retrouver les odeurs de chocolat, caramel et autres barbes à papa des fêtes foraines qu’il affectionnait tant dans son enfance.

Après avoir défini cela, le compositeur « traduit ses impressions soit en référence à des essences naturelles (…) soit par des odeurs complexes, qu’il décryptera ensuite pour trouver les composants chimiques ».[108] 

En conséquence, l’auteur du parfum est tout à fait conscient du résultat qu’il souhaite atteindre.

Le parfum résulte bien d’une création intellectuelle mais celle-ci doit en outre se concrétiser dans une forme perceptible aux sens.

 

 

Paragraphe 2 : Le parfum, une forme perceptible aux sens

 

131. – Plan. - Nous analyserons successivement la concrétisation du parfum (A) et la perceptibilité aux sens de celui-ci (B).

 

A)   La concrétisation du parfum :

 

132. – Principe. -  Pour André Lucas, l’œuvre ne peut donner prise au droit d’auteur qu’à partir du moment où elle entre dans le monde sensible de la forme, c’est-à-dire qu’elle doit se concrétiser, exister en dehors de l’esprit de son auteur.

Cependant, rappelons que l’idée (la « représentation imaginaire »[109] selon M. Cherpillod) selon le célèbre adage qui dit que « les idées sont de libre parcours » n’est pas protégeable contrairement à la forme (la « manifestation exprimée » toujours selon le même auteur).

En effet, on ne saurait admettre que l’idée de « parfums à odeur gourmande et sucrée »[110] par exemple ne soit monopolisée puisque à partir d’un même thème, il est possible de créer un parfum qui sera différent ; la création s’en trouverait limitée.

 

133. – Notion de « forme ». - Pour Olivier Laligant, la forme au sens du droit d’auteur se définit comme « ce qui naît de combinaisons physico-chimiques et de données mentales ».

Concernant le parfum, cela consiste à se demander s’il est la résultante de « la combinaison (…) de matériaux odorants et de données mentales essentiellement constituées par les souvenirs olfactifs du compositeur (…) ».[111]

La donnée mentale correspond à la matière qui est « le support abstrait de la forme » et la donnée physico-chimique correspond au matériau qui lui-même est le « support concret de cette matière mise en forme ».

« Les odeurs constituent (donc) la matière du parfum, les produits naturels et chimiques odorants en sont les matériaux ». [112]

Pour nous, il ne fait aucun doute que le parfum répond à cette définition.

En effet, nous savons que le créateur part d’une idée, qu’il associe des produits odorants à cette idée puis les conjugue de telle sorte qu’ils concourent à réaliser une forme olfactive qui aura certaines caractéristiques.

Edmond Roudnitska explique ainsi à propos de la composition du parfum : qu’« il faut d’abord concevoir, inventer une forme olfactive originale (…) (que) La forme abstraitement conçue, il faudra la réaliser concrètement pour aboutir à un tout harmonieux ». [113]

Philippe Gaudrat, qui considère lui aussi que le parfum est doté d’une forme sensible s’étonne justement que le parfum ait du mal à être reconnu comme une œuvre.

Il souligne que des œuvres se manifestent au travers d’une forme conventionnelle et que d’autres se manifestent au travers d’une forme sensible comme le parfum.

 

134. – La description, formalité ne conditionnant pas la protection par le droit d’auteur. -  Certains auteurs comme Olivier Laligant, considèrent que l’œuvre doit être descriptible ce qui soulève des difficultés dans le cas de la forme sensible.

L’arrêt  du 3 juillet 1975 (de Laire c/ Rochas) constitue une illustration de cette position puisque la protection par le droit d’auteur a notamment été rejetée, au motif qu’une composition de parfum ne constitue pas une forme « susceptible, objectivement d’être techniquement décrite ». [114]

Mais « la description de la création n’est ni une condition de la protection par la loi de 1957, ni une condition d’existence de la forme ».[115]

Le parfum se concrétise donc bien dans une forme qui doit en plus être perceptible aux sens.

 

 

B)   Le parfum, une forme sensible perceptible aux sens :

 

135. – Rappels. - L’œuvre n’a pas besoin d’être perçue par tous : il suffit qu’elle soit susceptible d’être perçue même si ce n’est que par quelques-uns.

De plus, même si l’on peut remarquer que la plupart des œuvres font appel à la vue et à l’ouïe, n’oublions pas que l’énumération de l’article L.112-2 du Code de la propriété intellectuelle n’est pas exhaustive et que le législateur l’a laissée sciemment ouverte à d’autres œuvres pouvant être perçues par d’autres sens, comme le toucher, le goût et l’odorat. 

 

136. – La volatilité du parfum. – L’exigence de perceptibilité ne semble poser aucune difficulté dans le cas du parfum.

D’ailleurs, même les auteurs qui ne sont pas favorables à sa protection par le droit d’auteur reconnaissent qu’il est capable de provoquer des impressions ou sensations[116].

Mais ces mêmes auteurs soulignent aussi que l’exigence de perceptibilité n’est pas remplie par le parfum car il pècherait par sa « relative éphémérité, son manque de stabilité, de permanence ». [117] Cette objection ne peut être prise au sérieux pour dénier au parfum la qualité d’œuvre de l’esprit.

Aussi, plusieurs auteurs (André Bassard et Jean-Pierre Pamoukdjian notamment) ont rétorqué qu’une telle argumentation s’effondre si on met en parallèle le parfum et la musique (avant l’apparition des moyens techniques de reproduction du son) : « les sons s’envolent, la partition reste; le parfum se dissipe, la formule reste ». [118]

Ceci est d’ailleurs confirmé par le jugement du Tribunal de commerce du 24 septembre 1999 qui énonce que :

 

 « le fait que l’impression produite par une forme olfactive soit fugace et que sa perception soit différente selon les personnes n’est pas un obstacle, car la musique aussi est fugace (…) ».[119]

 

137. – La description, formalité nécessaire quant à la preuve de la contrefaçon. - Des auteurs comme J-P. Pamoukdjian, O. Laligant et E. Glémas considèrent que sous l’exigence de perceptibilité s’en trouvent d’autres : que l’œuvre soit susceptible d’être perçue et qu’elle soit susceptible d’être techniquement décrite de manière objective.

Nous considérons que la description de la création n’est pas une condition de la protection par la loi de 1957.

 Pour autant, en cas de contrefaçon, une description de la fragrance s’imposera pour pouvoir comparer le parfum prétendument contrefait avec celui prétendument contrefacteur. 

Or, dans le cadre de l’étude de l’action en contrefaçon nous verrons que la preuve de la contrefaçon  génère des difficultés.

Selon nous, le parfum répond bien à la définition d’œuvre de l’esprit au sens du droit d’auteur puisqu’il se concrétise dans une forme susceptible d’être perçue par nos sens et plus particulièrement par notre sens olfactif.

Il reste maintenant à savoir s’il répond à la condition d’originalité.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SECTION 2 : Le parfum, une œuvre de l’esprit originale 

 

138. -  La conception objective et la conception subjective. - La condition de l’originalité est apparue tardivement en jurisprudence en raison du silence de la loi à son sujet. Faute de définition légale, la doctrine et notamment Monsieur Desbois a eu fort à faire.

 

Il ressort du travail jurisprudentiel et doctrinal deux conceptions de cette notion :

 

·      La conception objective dégagée par la jurisprudence dans l’arrêt du 7 mars 1986 de la Cour de cassation[120] qui considère comme originale l’œuvre portant la marque de l’« apport intellectuel » de son créateur ;

·      La conception subjective qui reconnaît qu’une œuvre est originale si elle porte l’empreinte de la personnalité de son auteur. Cette définition de l’originalité est en harmonie avec la conception traditionnelle française.

 

139. – La présomption d’originalité. - Précisons que même si l’originalité doit normalement être démontrée au cas par cas, « tout se passe souvent en pratique comme si l’œuvre bénéficiait d’une présomption d’originalité ».[121]

Ainsi ce n’est que si l’originalité de l’œuvre est déniée ou dans les hypothèses où la nature de l’œuvre fait douter de la possibilité de la protection par le droit d’auteur que la question de l’originalité se posera réellement.

 

140. – La conception dualiste. - Selon Olivier Laligant, une conception dualiste de la notion d’originalité peut être retenue : « (…) pour que le parfum, composition d’odeurs, satisfasse à l’exigence d’originalité, il est à l’heure actuelle nécessaire qu’il présente, soit un reflet de la personnalité de son auteur, soit, qui peut le plus peut le moins, un apport intellectuel de son auteur ».[122]  

 

141. – Plan. - Notre étude portera successivement sur l’apport intellectuel du parfumeur (paragraphe 1) et sur l’empreinte de personnalité du compositeur (paragraphe 2) sur laquelle nous nous arrêterons davantage.

En effet, alors même que monsieur Laligant retient que « les incertitudes qui affectent encore la notion d’originalité commandent de conserver cette double formulation »[123] nous considérons que le parfum répond sans conteste à la définition subjective de l’originalité, qui a d’ailleurs les faveurs de la doctrine majoritaire.

Enfin, nous évoquerons la conception de l’originalité, teintée d’objectivité, retenue par le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 24 septembre 1999 (paragraphe 3).

 

 

Paragraphe 1 : L’apport intellectuel du parfumeur

 

142. – Plan. - Comme nous venons de le souligner, la conception objective de la notion d’originalité semble peu appropriée au parfum (B).

Pour s’en rendre compte, commençons par une analyse de la notion de l’« apport intellectuel » (A).

 

 

A)   La notion d’« apport intellectuel » :

 

143. – Définition. - Dans l’arrêt Pachot contre BMW, l’« apport intellectuel » est défini comme un effort personnalisé matérialisé dans une structure individualisée.

 

144. – « Un effort personnalisé ». -  Nous pouvons ici retenir deux interprétations :

soit nous considérons que l’effort est toujours personnalisé puisque chaque personne agit à sa manière, soit nous considérons qu’il n’est personnalisé que dans la mesure où un homme moyen avec des compétences moyennes, n’aurait pas pu le faire. La première interprétation ne pose aucun problème puisqu’il se vérifierait pour toute personne.

Il en va de même pour la seconde car tout le monde ne peut s’improviser compositeur de parfums comme l’explique Jean Kerléo, parfumeur-créateur chez Jean Patou depuis 1967 :

 

 « s’il suffisait de bien respirer, 80% des gens pourraient devenir un nez. La sélection s’opère par la suite… Car il faut d’abord de l’intérêt, puis de la passion pour ce monde des senteurs… Il faut assimiler des centaines, puis des milliers d’odeurs… Et c’est là qu’interviennent deux autres facteurs décisifs pour la poursuite de cette voie : la mémoire et l’imaginaire. Une grande partie des candidats découragés en route ne seront pas parfumeurs mais, par exemple, directeurs de marketing, avec des connaissances suffisantes en matière de parfum pour savoir de quoi ils parlent ». [124]

 

Ainsi, un parfumeur fera toujours pour nous preuve d’un « effort personnalisé » quelque soit le sens retenu.

 

145. – « Une structure individualisée ». - Deux lectures différentes peuvent être ici retenues, une subjective et une objective.

 

·      Selon la lecture subjective, la structure doit être individualisée par rapport aux exigences du problème à résoudre. Si ce sens peut être compréhensible pour une œuvre comme un logiciel, il n’en va pas de même pour un parfum, faute de véritable problème à résoudre ; à moins que l’on considère que la nécessaire durabilité de la fragrance par exemple en est un.

 

·      Selon la lecture objective, la structure doit se distinguer des autres parfums du marché. Nous pensons que c’est bien le cas pour les parfums car s’il existe des tendances, cela ne veut pas pour autant dire que les parfums appartenant à une même tendance se ressembleront au point de ne plus se distinguer.

 

A première vue, nous pourrions dire que l’originalité du parfum se vérifie au regard de l’apport intellectuel du compositeur mais malgré tout, cette conception objective ne semble pas être appropriée en matière de création de parfum.

 

B)   « L’apport intellectuel » : une conception objective peu appropriée à la              création de parfum

 

146. – Une définition inadéquate. -  La définition objective de l’originalité appliquée au parfum nous paraît inadéquate voire superficielle.

En effet, si cette définition est adaptée pour des créations telles que les logiciels, pour lesquels elle a d’ailleurs été mise en place, il s’avère que pour les créations esthétiques comme le parfum, la définition subjective de l’originalité convienne mieux.

Nous pouvons relever à ce propos la remarque de Jean-Louis Crochet selon laquelle il existe de nombreuses créations artistiques qui sont dépourvues de l’empreinte de personnalité de leur auteur. Il cite pour exemple les « compositions de parfumerie ».

Un parfum ne peut être selon lui original que s’il présente « une nouveauté objective caractérisée ».

Ainsi, pour les œuvres « dénuées d’attaches avec leur créateur, la preuve de leur nouveauté objective devra être apportée pour revendiquer la protection de la loi. Elles devront en cela se distinguer du patrimoine culturel commun et des créations préexistantes. Leur individualité devra s’affirmer par les éléments intrinsèques de l’œuvre ».[125]

 

147. – Appréciation critique. - Cette position est tout à fait critiquable car il nous semble très difficile de dire qu’un parfum puisse être dénué « d’attaches avec son créateur ». Nous allons d’ailleurs tenter de démontrer le contraire.

 

 

Paragraphe 2 : L’empreinte de personnalité du parfumeur sur sa création

 

148. – Plan. - Selon la conception subjective de l’originalité, une œuvre de l’esprit est originale si elle est empreinte de la personnalité de son créateur.

L’« empreinte » s’apprécie concrètement dans l’objet qui est l’œuvre.

Quant à la notion de « personnalité », deux sens peuvent être retenus : soit on considère que seules les personnes physiques ont une personnalité soit on estime que tout sujet de droit a une personnalité.

A travers ces deux sens se pose la question de l’identification de l’auteur de la création.

C’est pourquoi, nous étudierons d’une part la notion d’originalité lorsque la fragrance est l’œuvre d’une seule personne (A) et lorsqu’elle est l’œuvre d’une pluralité de personnes (B).

 

 

         A) L’expression de la personnalité du créateur :

 

149. – Compositeur et personnalité. - L’hypothèse ici envisagée est celle des sociétés ayant un nez « maison » comme Chanel, Guerlain et Jean Patou et des artisans parfumeurs comme Annick Goutal ou Jean Laporte, qui composent eux-mêmes les parfums divulgués sous leur nom patronymique ou leur marque.

« Composer des parfums ne se réduit pas à une activité intellectuelle, à un jeu de l’esprit, c’est aussi, prosaïquement exprimé : s’arracher les tripes, y mettre de soi-même. Il y a dans la création un travail d’expulsion, d’accouchement, par lequel le parfumeur donne aux autres quelque chose qu’il perd de lui ». [126]

La référence à l’accouchement est très explicite; le créateur qui donne naissance à un parfum donne de lui-même, de sa personnalité.

 

150. – Compositeur et style. - Tous les compositeurs de parfum ont leur propre style et ne peuvent s’empêcher de mettre, dès qu’ils le peuvent, une touche de leurs essences favorites dans leurs créations.

Ainsi, chez Guerlain les parfums créés par Jean-Paul Guerlain « ont tous un air de famille. La clé de l’énigme est un accord secret à base de jasmin rehaussé de rose, de vanille et de fève tonka, que l’on retrouve dans chacune de nos créations ? C’est notre sceau olfactif, notre fil d’Ariane ».[127]

Par contre, Jean Kerléo qui avoue avoir une préférence pour le jasmin s’interdit pourtant de l’insérer dans touts ses créations :   « Il existe un langage des senteurs (…) chaque fleur a son message. Le jasmin n’est pas du tout adapté à l’esprit du créateur moderne ».[128]

 

151. – Compositeur et liberté. - Il n’existe donc pas de règles en matière de parfumerie, chaque compositeur agissant comme il le ressent. Il ne fait cependant aucun doute que celui-ci marque fortement de sa personnalité sa création olfactive, même si très souvent, le brief marketing définit le cadre de travail du compositeur.

Le créateur peut trouver l’idée et la mettre en forme.

Par exemple A. Goutal en créant en 1996 le parfum Eau du Sud voulait évoquer ses voyages dans le sud de la France et les jours insouciants d’été et à cette idée elle a associé des matières premières pour obtenir la fragrance souhaitée.

L’idée peut aussi être suggérée au compositeur par le brief marketing et son travail sera alors de la mettre en forme.

Dans le second cas, sa fragrance reflètera sa personnalité puisque c’est lui qui l’aura mise en forme.

 En effet, les idées sont de libre parcours et ne sont pas protégées par le droit d’auteur. C’est donc normalement celui qui concrétise l’idée dans une forme perceptible aux sens qui en est l’auteur.

Il convient maintenant de voir ce qu’il en est lorsque le parfum est l’œuvre d’une pluralité de créateurs.

 

 

B) L’expression des personnalités des créateurs :

 

152. – L’œuvre plurale. - « En matière de « belle parfumerie », l’œuvre collective est très rare : un parfum original ne peut être le fruit de recherches, effectuées en commun, car le grand parfumeur œuvre de préférence de façon individuelle ».[129]

Cette remarque n’est plus totalement vraie de nos jours puisque la plus grande partie des créations de parfums le sont par des « laboratoires » spécialisés en la matière qui emploient des créateurs travaillant très souvent ensemble.

Ainsi, pour la création de son nouveau parfum « M7 », la société Yves Saint Laurent a contacté trois sociétés de parfumeurs auxquelles elle a expliqué son idée : l’idée d’une odeur chaude et sensuelle, d’un parfum très viril.

 Finalement, c’est la célèbre société Firmenich qui a été retenue avec son  équipe de choc : Jacques Cavallier et Alberto Morillas.  

Or, nous sommes ici dans l’hypothèse d’une œuvre plurale, en témoignent ces quelques phrases des compositeurs de « M7 » :

 

 « On a travaillé jour et nuit ; Alberto à Genêve, moi à Paris explique Jacques Cavallier. Nous voulions un bois sublimé, poli, avec des notes de tête fraîches, indispensables pour un homme. On a donc taillé le diamant, en lui ajoutant de la mandarine, du romarin pour mettre en valeur sa caractéristique boisée. C’est la première fois que l’on emploie le bois de oud à ce dosage ».[130]

 

153. -  Œuvre plurale et originalité. - Dans l’hypothèse d’une telle œuvre, nous pouvons nous interroger sur le fait de savoir si celle-ci satisfera à la condition subjective de l’originalité, c’est-à-dire si elle portera l’empreinte de la personnalité de chacun de ses créateurs.

Signalons que le travail de chaque « nez » se fondra dans une seule œuvre, la fragrance, et qu’il sera alors impossible de retrouver la contribution de chacun. 

Une telle création serait susceptible d’être qualifiée d’œuvre collective ou d’œuvre de collaboration, ceci dépendant notamment de la présence ou non d’une personne physique ou morale ayant pris l’initiative de sa création.

Cette question, complexifiée par la difficile distinction de ces deux types d’œuvres, fera l’objet d’une étude ultérieure.

Pour en revenir à l’originalité en tant qu’« empreinte de la personnalité », nous pensons que chaque compositeur peut faire transparaître dans la composition créée, sa vision du monde et sa sensibilité.

Dans le cas du parfum, précisons que lorsque nous évoquons une pluralité de compositeurs, nous entendons un nombre raisonnable de créateurs : 2 ou 3.

Ainsi, Jacques Polge (le nez de Chanel) travaille avec deux assistants. 

 

154. – La tendance des parfums personnalisés. – Précisons, enfin, qu’une nouvelle tendance se dessine en matière de création de parfum, celle du « sur-mesure ». En pratique, cela revient à créer en collaboration avec un nez son propre parfum.

Dans ce cas, le client n’est-il pas coauteur de la fragrance créée ? Il nous semble que si.

Dans le même style, de nombreuses célébrités demandent au « nez » florentin Lorenzo Villoresi de leur composer un parfum qui leur corresponde : « ce sont les clients eux-mêmes qui créent les parfums, je ne fais pratiquement rien. Je traduis les mots en odeurs, je sers de médiateur entre leurs désirs et la fiole parfumée ». [131]

Concrètement, M. Villoresi les écoute parler de leur vie et à la fin de leur rencontre il aura mis au point une fragrance personnalisée.

Les façons de créer un parfum sont donc multiples. Nous concentrons toutefois davantage notre analyse sur les parfums de luxe qui sont composés à la demande de grandes entreprises de couturiers-parfumeurs.

En effet, ce sont celles qui détiennent le plus grande part de marché et qui souffrent le plus de la contrefaçon.

Or, ces dernières disposent de «nez maisons » ou font appel à des sociétés spécialisées dans la création de fragrances.

Pour conclure, il ne fait aucun doute pour nous que le parfum répond à la condition subjective de l’originalité, que l’œuvre soit individuelle ou plurale.

Pour autant, la conception de l’originalité retenue par le Tribunal de commerce de Paris dans son jugement du 24 septembre 1999 n’est pas vraiment en phase avec notre analyse puisqu’il a privilégié une approche objective de cette notion.

 

 

 

 

Paragraphe 3 : Une définition de l’originalité teintée d’objectivité

 

155. – Plan. - Avant d’analyser ce jugement qui nous semble maladroit (B), rappelons les faits de l’espèce (A).

 

 

A)   Les faits de l’espèce :

 

156. – La société anonyme Mugler a assigné en contrefaçon la société GLB Molinard qui quelques mois après la mise sur le marché du célèbrissime parfum « Angel », a commercialisé un parfum de la même famille sous le nom de « Nirmala ».

Le Tribunal a d’abord admis que :

 

 « la création de nouveaux parfums est le résultat d’une véritable recherche artistique, souvent longue, par des créateurs spécialisés, qu’il s’agit donc indéniablement d’une œuvre de l’esprit » ;

 

puis a considéré que :

 

« le fait que l’impression produite par une forme olfactive soit fugace et que sa perception soit différente selon les personnes n’est pas un obstacle (…) que le Code de la propriété intellectuelle ne prévoit pas d’exclusion dans la protection des œuvres de l’esprit » ;

 

Enfin, il a reconnu l’originalité du parfum « Angel ».

Pour autant, le Tribunal n’a pas jugé la Société Thierry Mugler Parfums recevable en son action en contrefaçon car pour lui, elle n’a pas démontré qu’elle avait acquis les droits du créateur.

La société GLB Molinard a été condamnée pour parasitisme et concurrence déloyale mais pas sur le terrain du droit d’auteur ; cela paraît illogique au regard du raisonnement mené par le Tribunal, qui conduit à reconnaître à la fragrance d’un parfum la protection mise en place par la loi du 11 mars 1957.

Ce jugement est à notre avis maladroit.

 

B)   Un jugement maladroit :

 

157. – Originalité et nouveauté. - Les juges ont dans ce jugement retenu une conception très objective de l’originalité en déduisant que le parfum Angel est une fragrance originale du fait « qu’elle a été et est unanimement reconnue par la presse ».

Mais ce qui est véritablement reprochable à l’arrêt, c’est qu’il assimile l’originalité à la nouveauté, en remarquant « qu’aucune antériorité n’est opposée », faisant ainsi un joyeux mixte entre droit d’auteur et propriété industrielle.

Or, même si pour certains auteurs comme Pierre-Yves Gautier « en pratique, les deux notions se confondent » [132] il faut s’empêcher de raisonner ainsi.

En effet, si l’on admettait qu’une œuvre est originale si elle est nouvelle, il ne nous resterait plus qu’à faire une recherche d’antériorités ce que le droit d’auteur ne prévoit pas puisque son principal avantage est son absence de formalités, contrairement à la propriété industrielle.

           

158. – La protection du genre. - Soulignons que ce jugement nous semble d’autant plus maladroit que la solution retenue par les juges tend à protéger le genre « des parfums à odeur gourmande et sucrée », ce que prohibe l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle.

 

159. - La présomption de titularité des personnes morales. – Enfin, la solution à laquelle aboutit le tribunal, le rejet de l’action en contrefaçon, du fait que la société Thierry Mugler n’a pas « démontré qu’il (Thierry Mugler) avait acquis les droits du créateur du parfum, et qu’il ne pouvait s’agir d’une œuvre collective »[133], nous laisse dubitatif.

Cette solution est en effet en total désaccord avec la jurisprudence Aréo de 1993 [134]  qui appliquée à la présente espèce, aurait rendu possible l’action en contrefaçon dès lors que le parfum, protégé par le droit d’auteur, était exploité par la société qui intente l’action, ici la société Thierry Mugler Parfums, et en l’absence bien entendu de toute revendication de la part de la personne physique ayant réalisé ladite oeuvre.

 

160. – La nécessité d’une construction juridique plus claire. -  Pour autant, malgré ces inexactitudes, ce jugement mérite d’être globalement approuvé puisqu’il admet que les fragrances de parfum sont protégeables par le droit d’auteur pour peu qu’elles soient originales.

Précisons que si ce jugement a été frappé d’appel, il est à présent définitif dans la mesure où un accord transactionnel, par lequel la société Molinard s’est engagée à modifier la fragrance de son parfum Nirmala, est intervenu.

Il faut espérer que les prochaines décisions iront dans ce sens mais qu’elles seront plus claires puisqu’il ne fait aucun doute que le parfum remplit toutes les conditions pour être protégé par le droit d’auteur.

Mais ne nous voilons pas la face, cette protection que nous semble « mériter » la fragrance d’un parfum est délicate.

En effet, même si nous considérons qu’elle serait bénéfique, il ne faut pas négliger le fait qu’elle entraînerait des bouleversements importants dans le petit monde très organisé et emprunt de traditions, qu’est celui de la parfumerie de luxe.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE II : Une protection bénéfique mais délicate

 

161. – Les avantages du droit d’auteur. - Rappelons que les avantages découlant du droit d’auteur sont loin d’être négligeables pour tout créateur d’une œuvre de l’esprit.

Or, comme nous venons de le voir, le parfum en tant que composition olfactive satisfait aux conditions de mise en jeu de la protection offerte par la loi du 11 mars 1957.

Ainsi, d’après l’article L. 111-1 alinéa 1 du Code de la propriété intellectuelle, le compositeur de l’œuvre de l’esprit que constitue la fragrance d’un parfum, « (…) jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. »

Cet alinéa consacre l’atout indéniable qu’est l’absence de formalités puisque c’est par la seule création de l’œuvre que l’auteur se trouve investi du droit d’auteur dans son ensemble.

En outre, l’alinéa 2 de ce même article précise que « ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuelle et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial… ».

Ces prérogatives confèrent au créateur la protection la plus étendue qu’il soit.

 Enfin, l’action en contrefaçon lui permet de défendre son œuvre contre toute violation de ses droits.

Toutefois, si cette action lui est très bénéfique, elle n’en demeure pas moins délicate à mettre en jeu puisque comme nous le verrons, la preuve de la contrefaçon apparaît en pratique difficile à rapporter.

 

162. – Une protection limitée dans le temps. - Le droit d’auteur a aussi un inconvénient car n’oublions pas que la protection par celui-ci se trouve limitée dans le temps.

En effet, si « l’auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d’exploiter son œuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire… » (article L. 123-1 alinéa 1), à son décès, l’œuvre ne reste la propriété de ses ayants droit que durant 70 ans (article L. 123-1 alinéa 2) ; ce qui sous-entend qu’après la fin du monopole, l’œuvre tombe dans le domaine public et que chacun est alors libre de l’exploiter.

C’est pourquoi, et nous répétons ce que nous avons déjà évoqué dans l’introduction, le savoir-faire constitue un élément indispensable à la protection offerte par le droit d’auteur car il permet le maintien du secret.

 

163. – Plan. - La protection bénéfique résultant du droit moral et des droits patrimoniaux se trouve en partie remise en cause par les difficultés découlant de la preuve de la contrefaçon.

C’est pourquoi, nous étudierons dans un premier temps le fait que les droits conférés par le droit d’auteur sont une « Chance » pour le créateur (section 1) et dans un second temps, que l’action en contrefaçon qui est aussi un « Trésor » offert au compositeur, rend la protection délicate en pratique (section 2).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SECTION 1 : Les droits conférés par le droit d’auteur, une « Chance » [135] pour le créateur

 

164. – Plan. - Avant de nous intéresser aux quatre attributs d’ordre moral: le droit de divulgation, le droit à la paternité, le droit de repentir et de retrait et le droit au respect de l’œuvre (paragraphe 2) et à ceux d’ordre patrimonial : le droit de reproduction et le droit de représentation (paragraphe 3), il convient de s’interroger sur la qualification juridique de la création ou énoncé différemment sur les titulaires originaires du droit d’auteur (paragraphe 1).

 

 

Paragraphe 1 : Les titulaires originaires du droit d’auteur

 

165. – Principe et exception de la titularité initiale. - La création d’une composition olfactive se fait-elle par une personne, par deux ou par un nombre plus important encore ; le créateur est-il salarié ou indépendant ?

Pour répondre à ces questions, nous devons nous intéresser à la titularité originaire des droits d’auteur.

Or, « dans la conception personnaliste du droit d’auteur français, l’auteur ne peut être en principe que celui dont la personnalité s’est exprimée dans l’œuvre ».[136]

Ceci a notamment pour conséquence que la protection est attribuée en principe à la personne physique créatrice (A).

A tout principe existe néanmoins une exception ; et ceci se vérifie dans notre hypothèse puisqu’une personne morale, depuis la « reconnaissance » très contestée de l’œuvre collective, peut être titulaire ab initio des droits d’auteur (B).

 

 

A) Le principe de l’attribution des droits à la personne physique créatrice :

 

166. – Un créateur habituellement salarié. - Le compositeur d’un parfum est généralement salarié, employé dans une entreprise spécialisée dans la conception de compositions olfactives.

Citons le cas de la Société de Laire, spécialisée dans la création de parfum et dans la vente de matières premières pour la parfumerie qui emploie des compositeurs.

Pour autant, comme nous l’avons précédemment étudié, même si ces grandes entreprises telles IFF ou Firmenich sont à l’origine de la majeure partie des parfums de luxe, il n’en demeure pas moins que certaines maisons préfèrent avoir leur propre « nez », à l’instar de Chanel, qui ont eux aussi la qualité de salarié.

Quant aux quelques indépendants présents sur le marché, ils vendent eux-mêmes leurs fragrances soit sous leur nom, comme Annick Goutal, soit sous une autre marque : c’est le cas de Jean Laporte avec L’Artisan Parfumeur qu’il a crée il y 25 ans (Marie Dumont et Pamela Roberts sont maintenant à la tête de cette entreprise) .

 

167. – Naissance des droits sur la tête du compositeur salarié. – L’article L. 111-1 alinéa 3 du Code de la propriété intellectuelle énonce clairement que le lien de subordination existant entre le créateur de la composition olfactive et son employeur n’a aucune incidence sur la naissance des droits.

En effet, alors que les alinéas 1 et 2 de ce même article précisent les prérogatives dont bénéficient l’auteur d’une œuvre de l’esprit originale, l’alinéa 3 dispose que :

 

« L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l’alinéa 1er. »

 

De ce fait et à n’en pas douter, dès la création de sa fragrance, le compositeur se trouve investi des droits d’auteur sans que le contrat de travail, en principe, n’ait une influence et ce, contrairement au droit des brevets (article L. 611-7).

Mais en pratique, comme le créateur-salarié ne peut avoir à sa charge l’achat des matières premières, le coût des recherches et la diffusion sur les différents marchés, il va céder à son employeur les droits qu’il détient sur sa composition olfactive.

 

168. – La cession des droits patrimoniaux. – Précisons que seuls sont concernés les droits patrimoniaux puisque les droits extrapatrimoniaux sont inaliénables.

Malgré le principe que nous venons d’exposer, la réalité est bien différente car il ne fait aucun doute que le contrat de travail liant le compositeur de la fragrance et son employeur entraînera le transfert du monopole d’exploitation à l’employeur.

Pour autant, les cessions implicites étant prohibées [137], l’employeur ne peut se voir céder par le seul effet du contrat de travail, les droits patrimoniaux du compositeur-salarié.

Il ne peut, en outre, subordonner la conclusion du contrat de travail à la cession expresse par le salarié de ses droits d’auteur car ceci s’analyserait comme une cession portant sur une œuvre future, ce qu’interdit l’article L. 131-1.

Ceci a pour conséquence que l’employeur, pour obtenir les droits afférents aux fragrances composées, doit procéder au cas par cas, créations par créations.

 

 

B) L’exception au principe de l’attribution des droits à la personne physique créatrice :

 

169. – L’œuvre collective. – Le principe que nous venons d’exposer souffre d’une exception rigoureuse : l’œuvre collective.

Selon l’article L. 113-2 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle :

 

« Est dite collective l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé. »

 

Il ressort de cette définition assez complexe que l’on se trouve face à une œuvre collective si :

 

·      Une personne physique ou morale est à l’initiative de la création de la fragrance, qu’elle la dirige et l’exploite sous sa direction et son nom,

·      Et si la fusion de contributions exclue l’attribution de droits distincts.

 

La qualification d’œuvre collective a pour conséquence que l’entrepreneur, personne morale le plus souvent, se trouve investi ab initio des droits d’auteur.

 

170. – Appréciation en matière de parfumerie. – Nous pensons que si nombre de fragrances sont créées par une seule personne, il n’en demeure pas moins que certaines le sont par plusieurs « nez », comme nous l’avons vu précédemment.

Ces « nez » apparaissent de ce fait collaborateurs puisque :

 

·      ce sont bien des personnes physiques,

·      que leur contribution est de nature à leur donner à chacun la qualité d’auteur

·      et que leur participation est concertée.

 

De ce fait, chacun des auteurs est copropriétaire indivis de l’œuvre de collaboration qui est définie à l’article L. 113-2 du Code de la propriété intellectuelle.

 

Pour autant, peut-on se trouver en présence d’une œuvre collective ?

Tout dépend essentiellement de la présence ou non d’un entrepreneur se trouvant à l’initiative de la composition olfactive et jouant un rôle moteur pendant la phase d’élaboration de celle-ci ; pour le reste, la frontière est loin d’être claire entre l’œuvre collective et l’œuvre de collaboration.

Pour notre part, nous considérons que la qualification d’œuvre collective ne serait être retenue si le compositeur chargé de créer une nouvelle fragrance n’a que des indications relativement vagues, ce qui nous apparût être le cas lors de la création du parfum « M7 » par Jacques Cavallier et Alberto Morillas, créateurs chez Firmenich.

En revanche, la qualification pourrait être admise si la composition olfactive est créée par une maison de parfumerie qui en assure la conception et lui donne sa spécificité.

 

171. – L’œuvre collective, un risque pour les créateurs. – L’œuvre collective qui n’a pas bonne réputation auprès de la doctrine présente un avantage indéniable pour l’entreprise personne morale, qui se trouve ainsi investie ab initio des droits d’auteur.

Le risque est donc grand que les entreprises qualifient toute création de « création olfactive », pour échapper aux négociations de la cession des droits des compositeurs ayant contribué à la création.

Malgré tout, même s’il existe une présomption de titularité des droits de la personne morale[138], il reste que les personnes physiques ayant concouru à la création peuvent revendiquer leur qualité d’auteur et déposséder ainsi l’entreprise de tout droit.

La prudence est donc de mise aussi bien pour les compositeurs que pour les entreprises.

Pierre Breese invite ainsi à « n’invoquer la création collective que dans les cas où les circonstances sont incontestables, et à recourir dans les autres cas à l’organisation contractuelle des droits de chacun des créateurs individuels ou indivis ». [139]

 

 

Paragraphe 2 : Les attributs d’ordre moral reconnus au créateur-parfumeur

 

172. – Plan. – L’article L. 111-1, alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle dispose que le droit de propriété incorporelle dont jouit l’auteur d’une œuvre de l’esprit « comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial ».

« A tout seigneur tout honneur » [140], nous commencerons par le droit moral qui est attaché au créateur de façon perpétuelle, inaliénable et imprescriptible.

 Il recouvre quatre prérogatives dénommées : droit de divulgation (A), droit à la paternité (B), droit de repentir et de retrait (C) et droit à la paternité (D).

Ces attributs « ont principalement pour fin d’assurer non la protection d’intérêts pécuniaires mais la défense de l’intérêt moral de l’auteur ». [141]

 

 

 

 

 

 

A)   Le droit de divulgation :

 

173. – Notion de divulgation. – Selon Le Petit Robert, divulguer c’est « porter à la connaissance du public » ce qui implique un fait matériel devant, d’après nous, révéler clairement la volonté du créateur de mettre l’œuvre en contact avec le public.

La preuve de la volonté peut poser quelques problèmes mais souvent les faits parlent d’eux-mêmes. Par contre, l’achèvement de la fragrance ne saurait être un critère suffisant.

Ce droit a donc pour effet de permettre au compositeur de décider du moment où il souhaite communiquer l’œuvre au public.

 

174. – Influence du droit de divulgation sur les droits patrimoniaux d’auteur. – « Si le droit de divulgation ne conditionne pas la naissance des droits patrimoniaux, il peut en affecter l’exercice »[142]  ce qui sous-entend que si le créateur de la composition olfactive refuse de divulguer alors même qu’il a cédé ses droits patrimoniaux, il lui est possible de se fonder sur l’article L. 121-2 alinéa 1 pour reprendre sa parole.

Bien entendu, en cas d’abus de sa part (difficile à caractériser d’ailleurs), la théorie de l’abus de droit peut être invoquée et sa rétractation peut engager sa responsabilité civile.

Mais pourquoi une telle largesse envers le créateur ? Tout simplement car « décider le contraire reviendrait en effet à considérer que le contrat portant cession du droit d’exploitation vaut renonciation anticipée à exercer le droit de divulgation, alors qu’une telle renonciation est à l’évidence contraire à l’ordre public ». [143] 

 

En pratique, nous considérons que tout au plus le compositeur pourrait retarder la divulgation jusqu’à ce que sa fragrance soit au point ; le refus de divulgation bloquant l’exploitation du parfum serait cependant trop « coûteuse » pour lui.

Par contre, si l’exploitant du parfum ne respecte pas ce droit de divulgation et commence à le commercialiser sans que le créateur n’ait préalablement donné son accord pour que le parfum soit communiqué au public, ce dernier pourra demander à exercer son droit.

Dans le cas d’un parfum déjà mis en vente, nous ne voyons pas comment cela se déroulerait en pratique sauf à retirer le parfum de la vente, ce qui nous apparaît être une hypothèse d’école, les enjeux économiques étant trop importants.

 

175. – Epuisement du droit de divulgation. – Nous pensons comme André Lucas, Pierre-Yves Gautier, Christophe Caron notamment et une jurisprudence très récente[144], que le droit de divulgation s’épuise au premier usage.

Ainsi, une fois que le compositeur a consenti à communiquer sa fragrance au public, cette prérogative s’épuise pour l’usage principal qu’il a concédé.

En effet, il serait fastidieux de le consulter pour des promotions par exemple, même si elles sont rares en pratique pour les parfums de luxe.

En revanche, si la composition olfactive est exploitée sous des formes nouvelles, en lait ou en savon, « il n’est pas non plus évident que son droit de divulgation renaisse… Il suffit d’appliquer le principe d’interprétation stricte des cessions »[145] (conféré développement sur les droits patrimoniaux).

 

 

B)   Le droit à la paternité :

 

176. – L’anonymat du compositeur. – L’article L. 121-1 alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle énonce que « l’auteur jouit du droit au respect de son nom » ainsi que « de sa qualité ».

Or, en matière de parfumerie, l’usage est que le compositeur de la fragrance reste dans l’ombre ce qui ne veut pas forcément dire que les maisons de parfumerie cherchent à les dissimuler.

En outre, le consommateur semble s’être complètement adapté à cet usage puisque sa curiosité ne va pas jusqu’au nom du véritable créateur de sa fragrance préférée.

L’« odeur » qui s’en dégage, la marque à laquelle est attaché le parfum lui suffisent.

Le parallèle peut être tenté avec la haute couture, où les grands couturiers ne dessinent pas tous les modèles réalisés, travaillant avec des stylistes.

Le client regarde la coupe du modèle mais aussi le nom du créateur car la griffe ici aussi est importante or ce n’est pas nécessairement lui comme nous venons de le voir qui crée effectivement tous les modèles.

 

177. – Une évolution difficile. - Si le droit d’auteur est reconnu  aux créateurs de fragrances, de façon plus nette que la solution rendue par le Tribunal de commerce de Paris dans son jugement du 24 septembre 1999, cette tradition pourrait se trouver bouleverser puisque le « nez » sera devant l’alternative suivante : revendiquer sa paternité ou ne pas la révéler, soit en restant anonyme soit en utilisant un pseudonyme.

La revendication de la paternité a pour conséquence que le créateur pourra imposer à la maison de parfumerie l’inscription de son nom sur le flacon et sur l’emballage.

En outre, en cas d’usurpation ou d’omission de son nom, le compositeur sera fondé à agir en justice.

Si les usages devront s’adapter aux quelques contraintes du droit d’auteur, il semble que toute la profession ne soit pas encline à changer ; en effet, 39% des professionnels de la parfumerie interrogés considèrent qu’il ne serait pas légitime que le compositeur signe sa création.[146]  

 

 

C)   Le droit de repentir et de retrait :

 

178. – Notion. – L’article L. 121-4 du Code de la propriété intellectuelle reconnaît au créateur un « droit de repentir ou de retrait » et ceci « nonobstant la cession de son droit d’exploitation ».

Ce droit ne s’exerce qu’une fois l’œuvre divulguée et ne paralyse la force obligatoire du contrat que dans l’hypothèse d’une cession par le compositeur de ses droits patrimoniaux.

179. – Application limitée. - En pratique, le créateur d’une fragrance ferait usage de son droit de repentir ou de retrait s’il demandait par exemple le retrait définitif de son parfum introduit sur le marché parce ce qu’il n’en serait plus satisfait.

De même, il pourrait invoquer son droit de repentir pour retirer temporairement sa création olfactive du circuit économique afin de la modifier.

Pour autant, l’application de cette prérogative est assez rare car le créateur est tenu d’indemniser préalablement le cessionnaire (article L. 121-4).

Le droit de repentir ou de retrait est lourd de conséquences pour tout créateur, d’une part car cela est onéreux pour lui, et d’autre part car cela implique la remise en cause son propre travail.

 

 

         D) Le droit au respect de l’œuvre :

    

180. – Notion. -  L‘article L. 121-1 alinéa 1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « l’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre. »

Cette phrase évoque le droit à la paternité, précédemment étudié, mais aussi le droit au respect de l’œuvre qui recouvre en réalité le droit au respect de l’intégrité et le droit au respect de l’esprit de la création.  

Ces deux aspects sont très souvent imbriqués, et « les tribunaux relèvent tout à la fois une atteinte à l’intégrité et une atteinte à l’esprit de l’œuvre »[147].

Comme le souligne Pierre-Yves Gautier « c’est de loin la plus importante des quatre branches du droit moral ».[148]

En effet, il permet au créateur de s’opposer à toute transformation ou mutilation de son œuvre notamment de la part du cessionnaire.

 

181. – Applications. – L’atteinte au respect de l’intégrité de l’œuvre pourrait en matière de parfum résulter de deux hypothèses.

D’une part, si pour concevoir la fragrance, le cessionnaire utilise des matières premières d’une qualité moindre que celle que le créateur avait recommandée, et d’autre part s’il modifie simplement la composition en elle-même.

Pour autant, ces atteintes à l’intégrité de la création ont des répercussions sur l’esprit de l’œuvre.

Quant au préjudice direct subi par l’esprit de la composition olfactive, citons le cas où « un parfum de luxe vendu dans des parfumeries sélectionnées et appartenant à un réseau de distribution sélective, serait vendu à bas prix dans des magasins à meilleur marché »[149] ; le prix de vente et le lieu de vente pourraient être considérés comme dénigrant le parfum, ce qui aurait certainement des conséquences sur le distributeur non agrée qui « pourrait être poursuivi d’une part, pour délit d’usage illicite d’une marque et, d’autre part, pour atteinte à l’honneur du compositeur »[150].  

  

 

Paragraphe 3 : Les attributs d’ordre patrimonial octroyés au créateur-parfumeur 

 

182. – Notion. – L’article L. 122-1 du Code de la propriété intellectuelle reconnaît à l’auteur un « droit d’exploitation » comprenant le droit de représentation et le droit de reproduction.

Ces prérogatives lui donnent la possibilité d’exploiter l’œuvre directement ou indirectement par l’intermédiaire d’un cessionnaire.

Les enjeux économiques en matière de parfumerie de luxe sont indéniables, c’est pourquoi les cessionnaires pourraient être tentés de profiter de la dépendance des compositeurs de fragrances à leur égard.

Cependant, le droit d’auteur encadre très strictement les cessions des droits patrimoniaux du créateur, considéré comme la partie la plus faible au contrat, par le principe de l’interprétation stricte des cessions.

 

183. – Plan. – La summa divisio évoquée par l’article L. 122-1 tend à être remise en cause par certains auteurs ; ainsi, Pierre-Yves Gautier propose d’édifier une « maxi-catégorie »[151] de droit patrimonial englobant ainsi les nouvelles techniques de transmission numérique.

Pour notre part, nous nous en tiendrons à la division classique en étudiant le droit de reproduction (A) puis le droit de représentation (B).

Enfin, nous évoquerons en quelques mots la question de la rémunération des droits du créateur sur sa composition olfactive (C). 

 

 

A)   Le droit de reproduction :

 

184. – Notion. – L’article L. 122-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « la reproduction consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte ».

Précisons que l’alinéa 2 offre des exemples de moyens de reproduction, mais la liste n’est pas exhaustive puisque l’adverbe « notamment » est présent.

D’après la définition donnée par cet article, la nature du support est indifférente et soulignons que le monopole de l’auteur demeure, malgré le changement de support (article L. 122-4).

 

185. – Application. – En matière de parfums, ce droit prend toute son importance car il est nécessaire de reproduire en un nombre d’exemplaires suffisants la fragrance pour la commercialiser.

L’exploitation de la composition olfactive peut se faire sous différentes formes puisqu’il est possible de la retrouver, outre dans des parfums et eaux de toilette, dans des crèmes, savons, gels douche, déodorants, bougies…

Or, l’article L. 122-7 alinéa 4 énonce que lorsque le contrat comporte « cession totale » du droit de représentation ou du droit de reproduction « la portée en est limitée aux modes d’exploitation prévus au contrat ».

En conséquence, l’exploitant (personne autre que le créateur) ne peut commercialiser la fragrance sous une forme non prévue au contrat.

Les contrats devront donc préciser de façon claire et précise les modes d’exploitation pour lesquels le compositeur de la fragrance a effectivement cédé ses droits.

Ainsi, le contrat emportant transfert des droits sur le parfum « définira bien sûr la portée des droits, mais aussi la durée de la cession, la destination des droits cédés (parfumerie de luxe…), les territoires. Il devra également identifier précisément la nature de l’œuvre sur laquelle portent les droits ».[152]

Concernant les produits dérivés que nous avons précédemment énumérés, à défaut d’être explicitement prévus, ces destinations seront réputées non cédées, la propriété restant acquise au créateur.

Enfin, comme le souligne Emmanuel Glémas, cette prérogative permettra au détenteur du droit d’exploitation de « poursuivre celui qui détient, vend des copies » et « que l’on ne saurait opposer à cette affirmation qu’il ne peut y avoir atteinte au droit de reproduction lorsque le contrefacteur se sera basé sur l’odeur et sur des analyses chromatographiques, obtenant alors un produit différent ou similaire à celui soumis au droit d’auteur, dès lors que la reproduction même partielle est interdite et qu’il suffit que dans l’œuvre contrefaisante on retrouve les éléments appropriables ».[153]

 

 

B)   Le droit de représentation :

 

186. – Notion. – Selon l’article L. 122-2 alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle « la représentation consiste dans la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque ».

Si ce droit prend tout son sens en matière d’œuvres littéraires, il n’apparaît pas, a priori, que cela soit le cas en matière de fragrances.

Pourtant, il existe des exemples de représentation qui résultent entres autres des avancées techniques et des idées de plus en plus novatrices des services marketing, enjeux économiques obligent.

 

187. - La diffusion dans des lieux publics. – Nous entendons par lieux publics des magasins ou des avions par exemple et tout dépend alors de la fragrance diffusée. Il peut s’agir d’odeurs très simples comme une odeur de citron, de menthe ou de compositions olfactives élaborées. 

La première hypothèse ne nous intéresse pas ; ces odeurs ne sauraient en effet être protégées par le droit d’auteur et relèvent plutôt de la marque olfactive.

Quant à la seconde, il est évident que le créateur devra donner son autorisation impliquant une rémunération pour la diffusion de sa fragrance dans des lieux publics.

Il en va différemment, pour les effluves se faisant sentir dans les parfumeries, car les testeurs sont mis à la disposition des clients gratuitement et il n’est pas d’usage de diffuser une fragrance spécifique dans tout le magasin ; en effet, il ne serait plus possible d’apprécier les fragrances des autres parfums.

 

Notons enfin que Emmanuel Glémas fait remarquer « qu’à l’heure actuelle, il est peu probable que des contrats de représentation soient conclus, l’utilisation gratuite du parfum dans les lieux publics n’étant pas la préoccupation majeure des parfumeurs, préférant concentrer leurs efforts pour lutter efficacement contre les contrefaçons plus classiques (fabrication, vente) ».[154]

 

188. - La vaporisation sur soi d’un peu de parfum. - Est-ce une représentation privée au public ? Cette question est importante car en fonction de la réponse, la représentation échappera ou non au monopole du détenteur du droit.

En effet, l’article L. 122-5-1° fait échapper au monopole de l’auteur, lorsque l’œuvre a été divulguée, « les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ».

Nous considérons que la représentation est privée lorsque la vaporisation est faite au domicile de l’acquéreur du parfum, dans sa famille ou chez des amis.

En revanche, la vaporisation dans une parfumerie ne constitue pas une représentation privée, n’étant pas effectuée dans le cercle de famille.

Pour autant, il nous semble raisonnable qu’elle ne tombe pas sous le monopole de l’auteur et qu’elle demeure une tolérance, étant indispensable à la vente des parfums. De même qu’un vêtement, le client essaie la fragrance avant de se décider ou non à l’acquérir.

 

189. – La diffusion du parfum à partir d’ordinateurs. – France Télécom  développe un projet de diffusion de fragrances dans l’environnement multimédias dénommé « Exhalia ». Ainsi, grâce à un procédé technologique spécifique, ce nouveau service offre la possibilité aux utilisateurs de sentir des fragrances en relation avec un contenu multimédia et notamment de « humer les principaux composants olfactifs d’un parfum de grande marque ».

Concrètement, la diffusion s’opère par l’intermédiaire d’un périphérique, le diffuseur, relié à un ordinateur ou à un téléviseur, qui est composé d’un boîtier contenant les fragrances sous forme de cartouches amovibles.

Précisons que ce projet est très sérieux puisqu’un brevet a été déposé en septembre 1999, concernant « toute diffusion de fragrances via un réseau de télécommunication -dont Internet- mettant en jeu le téléchargement, puis l’utilisation d’un algorithme en temps réel pour piloter les diffuseurs de parfums ».

En outre, le projet s’est concrétisé dès l’année 2000 par des expérimentations réalisées en partenariat avec l’ISIPICA (Institut supérieur international du parfum, de la cosmétique et de l’aromatique alimentaire) qui a apporté sa compétence technique en matière de senteurs.

Enfin, depuis 2003, leurs nouveaux partenaires viennent notamment du secteur de la parfumerie qui semble très intéressé.[155]

Nous pensons que l’auteur devra donner son accord quant à l’utilisation de sa fragrance à partir de diffuseurs et qu’il aura droit à une rémunération.

 

190. – L’intégration d’échantillons de parfums dans les magazines. – Celle-ci a pour but de promouvoir le parfum. La promotion est d’autant plus efficace qu’elle ne se contente pas d’évoquer le produit par son nom, par la marque sous laquelle il est vendu mais de proposer aux clients un échantillon du parfum.

Dans ce cas, il y a bien représentation du parfum et le créateur aura donc droit à rémunération.

 

             C ) La rémunération des droits du créateur sur sa composition olfactive :

 

191. – Le principe de la rémunération proportionnelle. - Les enjeux financiers étant loin d’être négligeables, cette question mérite quelques précisions.

L’article L. 131-4 alinéa 1er pose le principe que la cession par le créateur des droits sur son œuvre « doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation » c’est-à-dire qu’il a droit à un certain pourcentage sur les recettes.

 

192. - L’intérêt de la rémunération proportionnelle. – Il est ici double : financièrement, car cela paraît plus intéressant pour le créateur et symboliquement, car cela l’associe à la réussite ou non de son œuvre, contrairement à la rémunération forfaitaire.

Il ne fait aucun doute que les créateurs de parfums seront séduits par cette rémunération dont la taux devra faire l’objet d’accords entre les différents acteurs du monde de la parfumerie.

Les bienfaits du droit d’auteur ne s’arrêtent pas là puisque l’action en contrefaçon en est un aussi.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SECTION 2 : L’action en contrefaçon, un « Trésor » [156] offert au créateur

 

193. – Notion.  – L’obstacle le plus couramment allégué pour nier la possible protection du parfum par le droit d’auteur est celui de la difficulté de la description de la forme olfactive.

Or, s’il est vrai que la description n’est pas une condition de la protection, il n’en demeure pas moins qu’en cas d’une prétendue contrefaçon, il faudra en rapporter la preuve. Celle-ci implique de comparer les deux parfums en cause et comme le souligne le célèbre adage, « la contrefaçon s’apprécie en fonction des ressemblances et non pas des différences ».

Précisons que la doctrine introduit une distinction entre la contrefaçon, répréhensible pénalement et le plagiat, action « immorale et injuste dans le for intérieur, sans qu’il soit possible aux tribunaux de la réprimer » [157] car le plagiaire ne se contente pas de copier l’œuvre mais lui apporte une touche personnelle.

« Cette distinction est d’ailleurs parfaitement admise dans le monde de la parfumerie. D’instinct, les spécialistes de la parfumerie considèrent de façon relativement unanime que tels parfums sont des imitations présentant une forte proximité olfactive, mais ayant fait l’objet d’un vrai travail de création par un compositeur qui s’est inspiré d’un parfum antérieur, et que tels autres parfums sont des « copies pirates » indignes d’un créateur ou d’une maison de parfumerie sérieuse, qui devraient pouvoir être qualifiées de contrefaçon au sens juridique ». [158]

 

194. – La preuve de la création. – Nous ne devons pas négliger le fait que même si le droit d’auteur ne requiert aucune formalité de dépôt, contrairement à la propriété industrielle, il n’empêche que l’auteur devra pouvoir administrer la preuve de la nature de la création et parfois de la date de celle-ci. Brièvement, trois techniques seraient envisageables.

La première pourrait consister, dès la création de la composition olfactive, en le dépôt d’un échantillon de celle-ci auprès d’un organisme ad hoc.

Une deuxième aurait pour effet de caractériser la fragrance préalablement à son exploitation à l’aide de méthodes comme la chromatographie en phase gazeuse et la caractérisation se traduirait par un document écrit et graphique, conservé par exemple au rang des minutes d’un officier ministériel.

La troisième « pourrait être la conservation du fichier numérique de caractérisation par un équipement de métrologie sensorielle, sous une forme de scellement numérique garantissant l’immuabilité des informations ». [159]

 

195. – Plan. – Avant d’étudier les techniques de comparaison existantes (Paragraphe 2), nous nous intéresserons à l’objet de la comparaison (Paragraphe1).

 

 

Paragraphe 1 : L’objet de la comparaison

 

196. – L’indépendance entre l’œuvre et le support. – L’article L. 111-3 alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle dispose que « la propriété incorporelle définie par l’article L. 111-1 est indépendante de la propriété de l’objet matériel ».

Ainsi, nous ne devons pas confondre la chose matérielle, support de l’œuvre, et l’œuvre considérée en elle-même, c’est-à-dire en tant que création intellectuelle se concrétisant dans une forme perceptible aux sens.

 

197. – Le message olfactif. – Dans le cas du parfum, c’est le message olfactif considéré en tant que tel, indépendamment de son support -c’est-à-dire des matières premières utilisées- qui est protégeable.

Aussi, en cas de litige, « les moyens de comparaison entre un parfum original et un produit argué de contrefaçon doivent donc porter, non pas sur la composition respective des deux produits, mais sur les messages olfactifs qui en émanent ». [160] 

Or, si en pratique cette distinction n’est pas facile à réaliser, faute d’une totale objectivité, il apparaît tout de même que les techniques actuelles sont assez satisfaisantes à cet égard.

 

 

 

 

Paragraphe 2 : Les techniques de comparaison

 

198. – Plan. – Trois méthodes seront ici étudiées : la métrologie sensorielle (A), les méthodes d’analyse sensorielle (B) et les descripteurs (C).

N’oublions pas la chromatographie en phase gazeuse, technique permettant d’identifier avec une certaine précision la composition d’un parfum, que nous avons précédemment évoquée lors de notre analyse de la marque olfactive.

L’intérêt de ces techniques est d’apporter un maximum d’objectivité dans l’appréciation de la contrefaçon, ce qui ne saurait pas le cas si le juge se référait seulement à l’opinion d’un expert.

 

 

A)   La métrologie sensorielle :   

 

199. – Notion. – Cette méthode fait appel à des « capteurs d’odeurs » sensibles au message olfactif qui émane de la source odorante, et non pas à la composition de ladite source odorante.

Ces capteurs d’odeurs ont pour objectif d’identifier la signature olfactive d’un gaz ou d’un liquide, c’est-à-dire de reconnaître à l’instar d’un nez humain, certaines molécules caractéristiques les constituant.

D’une façon générale, un nez électronique est constitué d’un ou plusieurs capteurs sensibles à la molécule à identifier, d’un système de traitement du signal et d’un ensemble de logiciels assurant l’identification et l’aide à la décision.

Plusieurs capteurs sont nécessaires pour réaliser un nez artificiel, chacun étant sensible à un type particulier de molécules.[161]

Or, si ces « nez électroniques » ne peuvent réellement concurrencer la réceptivité et les performances de l’organe sensoriel humain, ils présentent toutefois des avantages d’un point de vue juridique.

 

200. – Avantages de cette méthode. -  Les atouts de ces équipements sont au nombre de deux :

 

·      « L’objectivité de la mesure, en raison de l’absence de référence culturelle susceptible de fausser l’analyse par une interprétation personnelle ;

·      La forme du résultat, qui est le signal numérique absolu, dont il est possible d’assurer la pérennité et la reproductibilité… 

 

Cette méthode permet (donc), d’une part de réaliser une caractérisation objective d’un parfum original et d’un parfum argué de contrefaçon et, d’autre part, de réaliser un positionnement relatif de différents parfums, sous une forme graphique permettant d’apprécier plus facilement la proximité olfactive de divers parfums et en conséquence, de déterminer si un produit argué de contrefaçon apparaît comme anormalement proche d’un parfum original ». [162]

Notons que cette technique a été utilisée pour le dépôt de certaines marques olfactives.[163]

 

 

B)   Les méthodes d’analyse sensorielle :

 

201. – Notion. – L’analyse sensorielle participe à l’évaluation des qualités organoleptiques (goût, odorat, vue, toucher et l’ouïe) d’un produit.[164]

Cette méthode est loin d’être arbitraire puisqu’elle obéit à des règles scientifiques précises, faisant l’objet de réglementations internationales.   

Contrairement à la première méthode qui emploie des « nez électroniques », cette seconde méthode fait appel à différentes catégories de sujets sensoriels selon les  cas :

 

·      soit à des sujets dits naïfs, n’ayant jamais participé à un essai sensoriel et ne répondant à aucun critère particulier ;

·      soit à un panel d’experts, sujets entraînés pour qu’ils puissent émettre des jugements fiables et reproductibles.

 

202. – Appréciation de cette méthode. – Elle permet d’établir, «par une approche basée certes sur des sujets humains ayant inévitablement une perception en partie subjective, une analyse comparative de plusieurs sources sensorielles. Elle permet également de fournir au magistrat des résultats objectifs qui lui permettront d’apprécier le degré de ressemblance entre une création originale, et un produit argué de contrefaçon, et d’apprécier ce degré de ressemblance en comparaison avec le degré de ressemblance admis pour des produits coexistants sans contestation ».[165]

 

 

C)   Les descripteurs :

 

203. – Notion. – Il existe plusieurs séries de descripteurs admis par la profession. Citons la classification établie par un groupe de parfumeurs-créateurs de la Société française des parfumeurs (SFP) en 1990.[166]

D’après cette classification, les parfums appartiennent à un de ces sept groupes eux-mêmes subdivisés en classes : les hespéridés, les floraux, les fougères, les chyprés, les boisés, les ambrés et les cuirs. 

 

204. – Une méthode complémentaire. – Le recours à de tels descripteurs ne peut constituer qu’un complément aux méthode précédemment étudiées puisque ces « classifications sont forcément réductrices et ne permettent pas de caractériser avec suffisamment de finesse et de précision la richesse du domaine olfactif ». [167]

Edmond Roudnitska lui-même affirmait : 

« Je ne me suis pas risqué jusqu’ici, faute d’un fondement solide, à proposer un classement des odeurs. Nos critères sont trop vagues, nécessairement personnels, inévitablement discutables. Tant que des points d’appui scientifique irrécusables ne nous serons pas fournis, nous seront limités à une terminologie empirique, présentant seulement une utilité pédagogique si elle s’assied sur une expérience valable ».[168]

 

205. – Conclusion sur ces méthodes. – Il ne saurait être question d’avancer que l’une de ces méthodes possèdent toutes les qualités nécessaires pour permettre d’apprécier de façon objective la contrefaçon.

Pour autant, même si chacune de ces techniques présentent des défaillances, il n’est pas raisonnable d’alléguer que celles-ci constituent un obstacle insurmontable à la caractérisation et à la comparaison des formes olfactives.

La meilleure approche serait de combiner ces méthodes et d’analyser leurs résultats respectifs.

Ainsi, « si la mise en œuvre de ces différentes méthodes aboutit à une même tendance, on peut admettre qu’il existe un faisceau d’indices que le magistrat pourra utiliser pour apprécier la ressemblance de deux formes olfactives ».[169]

 

 

 

 

    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSION 

 

 

L’analyse que nous avons menée montre que rien n’empêche véritablement la protection du parfum par le droit d’auteur.

En effet, la description de la création olfactive, seul obstacle éventuel à cette protection semble pouvoir être résolu avec les nouvelles techniques que nous avons évoquées.

Pour autant, le microcosme très organisé que forment les professionnels de la parfumerie acceptera-t-il un tel changement ? 

Pour les créateurs de fragrances, il est indéniable que la protection offerte par le droit d’auteur serait avantageuse : ils bénéficieraient des attributs du droit moral et du strict encadrement de la cession de leurs droits patrimoniaux.

Ainsi, les cessionnaires ne pourront prétendre qu’aux modes d’exploitation qui seront clairement et expressément compris dans l’acte de cession.

En outre, en cas de doute, le domaine d’exploitation des droits cédés ne devra pas être étendu au-delà de la lettre de la convention, laquelle s’interprète en faveur du créateur.

Or, il résulte de ces remarques que ces cessions très contrôlées ne profiteront pas forcément aux couturiers-parfumeurs notamment, c’est-à-dire aux sociétés vendant des parfums sous leur marque.

Cependant, le droit d’auteur leur permettrait de lutter efficacement contre le fléau que constitue la contrefaçon.

C’est pourquoi nous considérons que la protection offerte par la loi du 11 mars 1957 serait un atout aussi bien pour les créateurs que pour les détenteurs des droits d’exploitation.

 

Nous avons délibérément concentré notre étude sur les parfums de luxe puisque ce sont ceux qui subissent la contrefaçon mais comme le souligne M. André Lucas, « faudra-t-il réserver le bénéfice du monopole aux créations de luxe, en violation de l’article L. 112-1 qui interdit de prendre en compte le mérite (…) ? »[170]

En effet, même si nous aurions tendance à ne protéger que certaines compositions olfactives, devons-nous pour autant exclure de la protection les parfums bon marché comme ceux de la marque Ulric de Varens, distribués uniquement en grandes surfaces ?

C’est en tout cas ce que semble suggérer M. Jean Pierre Pamoukdjan : « nous nous joignons aux positions prises par MM. J.-L. Crochet, A. Bassard, Ed. Roudnitska et souhaitons, pour l’avenir, que les grands parfumeurs (titulaires de marques notoires) poursuivent, et ce vigoureusement, les « pilleurs » sur la base de la loi du 11 mars 1957… ».[171]

Pour autant, le principe de l’unité de l’art introduit par la loi du 11 mars 1902 nous interdit de raisonner ainsi : si ces créations se révèlent être des œuvres de l’esprit originales, elles ne devraient pas se trouver exclues de la protection par le droit d’auteur.

 

Toutes les questions sont loin d’être résolues mais sans aucun doute, le parfum est une création sensorielle protégeable par le droit de la propriété littéraire et artistique.

 

Cette création, qui émerveilla tant Charles Baudelaire : « Mon âme voyage sur le parfum comme l’âme des autres hommes sur la musique ».[172]


[89] L’Air du temps, Nina Ricci, 1947.

[90] F. Magnin, Know-How et propriété industrielle, Librairie Technique, 1974, p. 170, n° 311.

[91] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 106, n° 110.

[92] Arrêt du Tribunal de commerce de Paris du 24 septembre 1999, S.A. Thierry Mugler Parfums c/ S.A. G.L.B. Molinard, Petites affiches, 3 mars 2000, n°45. (Cf. Annexe III)

 

[93] Arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 3 juillet 1975, S.A. de Laire c/ société des Parfums Marcel Rochas Gazette du Palais, 1976 (1er semestre). (Cf. Annexe IV)

 

[94]Arrêt du Tribunal de commerce de Paris du 24 septembre 1999, S.A. Thierry Mugler Parfums c/ S.A. G.L.B. Molinard, Petites affiches, 3 mars 2000, n°45.

 

[95] C. Caron, « Intronisation maladroite du parfum au royaume du droit d’auteur », Communication - commerce Electronique, Ed. du Juris-Classeur, Avril 2000, p. 20.

[96] O. Moreno, R. Bourdon, E. Roudnitska, L’intimité du parfum, Ed. Olivier Perrin, 1974.

[97] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 54, n° 40.

[98] Arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 3 juillet 1975, S.A. de Laire c/ société des Parfums Marcel Rochas Gazette du Palais, 1976 (1er semestre).

[99] Arrêt du Tribunal de commerce de Paris du 24 septembre 1999, S.A. Thierry Mugler Parfums c/ S.A. G.L.B. Molinard, Petites affiches, 3 mars 2000, n°45.

[100] P-Y Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, 4ème édition, p. 62, n°35.

[101] Cité par A. Lucas et H.J. Lucas dans le Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 57, n° 43.

 

[102] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 58, n° 45.

[103] E. Roudnitska,  Le parfum , collec. Que sais-je ? , n°1888, Ed. PUF, p.78.

[104] ibid.

[105] V. Barbet, P. Breese, N. Guichard, C. Lecoquierre, J-M. Lehu, R. Van Heems,  Le marketing olfactif , LPM, p. 258.

 

[106] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 71, n° 67.

[107] E. Roudnitska,  Le parfum , collec. Que sais-je ? , n°1888, Ed. PUF, p. 64 et 65.

[108] N. de Barry, M. Turonnet et G. Vindry,  l'ABCdaire du Parfum, n°73, Ed. Flammarion, p.50.

[109] Cité par A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 63, n° 56.

 

[110] L’arrêt du Tribunal de commerce de Paris du 24 septembre 1999 tend à protéger cette tendance de parfums.

[111] O. Laligant, « La problématique de la protection du parfum par le droit d’auteur », Revue de la Recherche Juridique, 1989-3, p.611 et 616.

[112] E. Roudnitska,  Le parfum , collec. Que sais-je ? , n°1888, Ed. PUF, p. 22.

[113] Ibid.

[114] Arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 3 juillet 1975, S.A. de Laire c/ société des Parfums Marcel Rochas Gazette du Palais, 1976 (1er semestre).

 

[115] P. Gaudrat, Ed. Juris-Classeur Propriété Littéraire et artistique, fasicule 1134, 1995, n° 83.

[116] J. Calvo et G. Morelle, note sous l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 3/07/75, Gazette du Palais, 1976 (1er semestre), p. 43.

[117] Ibid.

[118] A. Bassard, « La composition d’une formule de parfum est-elle une « œuvre de l’esprit » au sens de la loi du 11 mars 1957 ? », RIPIA décembre 1979, p. 461 à 463.

[119] Arrêt du Tribunal de commerce de Paris du 24 septembre 1999, S.A. Thierry Mugler Parfums c/ S.A. G.L.B. Molinard, Petites affiches, 3 mars 2000, n°45.

 

[120] Cassation, assemblée plénière, 7 mars 1986, affaire Pachot c/BMW,  JCP G 1986, II, 20631.

[121] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 81, n° 84.

[122] O. Laligant, « La problématique de la protection du parfum par le droit d’auteur », Revue de la Recherche Juridique, 1989-3, p.624.

 

[123] Ibid. p. 626.

[124] Parfums de rêve, n° 1, Ed. Atlas, p. 10.

[125] J-L. Crochet, « Quelques réflexions autour de l’arrêt de Laire contre Rochas », RIPIA décembre 1979, p. 458 à 460.

 

[126] E. Roudnitska,  Le parfum , collec. Que sais-je ? , Ed. PUF, n° 1888.

[127] I. Raison, Reportages Insolites « Guerlain : au paradis des senteurs », Valeurs Actuelles n° 3218 du 1er août 1998.

[128] Parfums de rêve, n° 1, Ed. Atlas, p. 11.

 

[129] Jean-Pierre Pamoukdjian, Le Droit du Parfum, 1982, LGDJ, p.217.

[130] Le Figaro Madame, année 2002.

[131] Sources http://www.osmoz.fr

[132] P-Y Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, 4ème édition, p. 49, n° 26.

[133] J. Calvo, « La protection des parfums par le droit d’auteur », Petites Affiches, 3 mars 2000, n° 45.

[134] Cass. Civ. 1ère, 24 mars 1993, JCP 1993, éd. G, II. 22085, note Greffe (2ème espèce). 

[135] Chance, Chanel, 2003.

[136] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 135, n° 143.

[137] Cass. 1re civ., 16 décembre 1992, Gouy c/ Nortène.

[138] Cass. Civ. 1ère, 24 mars 1993, JCP 1993, éd. G, II. 22085, note Greffe (2ème espèce). 

[139] V. Barbet, P. Breese, N. Guichard, C. Lecoquierre, J-M. Lehu, R. Van Heems,  Le marketing olfactif , LPM, p. 292.

 

 

[140] P-Y Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, 4ème édition, p. 193.

[141] E. Glémas, « La protection du parfum par le droit d’auteur », Revue du droit de la Propriété intellectuelle 1997, n°82 p. 41.

 

[142] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 319, n° 387.

[143] Ibid.

[144] Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 14 janvier 2001,  « Casimir », Communication commerce électronique, 2001, n°25, note Caron.

[145] P-Y Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, 4ème édition, p. 198, n°120.

[146] Enquête réalisée par une étudiante, Solène Geffray, auprès d’une centaine de professionnels de la parfumerie. Sources V. Barbet, P. Breese, N. Guichard, C. Lecoquierre, J-M. Lehu, R. Van Heems,  Le marketing olfactif , LPM, p. 272.

 

 

[147] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 335, n° 413.

[148] P-Y Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, 4ème édition, p. 121, n°200.

 

[149] E. Glémas, « La protection du parfum par le droit d’auteur », Revue du droit de la Propriété intellectuelle 1997, n°82 p. 41.

 

[150] Ibid.

[151] P-Y Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, 4ème édition, p. 251, n°149.

 

 

[152] V. Barbet, P. Breese, N. Guichard, C. Lecoquierre, J-M. Lehu, R. Van Heems,  Le marketing olfactif , LPM, p. 358.

 

[153] E. Glémas, « La protection du parfum par le droit d’auteur », Revue du droit de la Propriété intellectuelle 1997, n°82 p. 40.

 

[154] Ibid.

[155] Sources http://www.rd.francetelecom.fr/fr/galerie/diffuseur_plus.htm

[156] Trésor, Lancôme, 1990.

[157] Pardessus, Cours de droit commercial, 5ème édition, 1841, n°164.

[158] P. Breese, « L’apport de la métrologie et de l’analyse sensorielles pour défendre les droits du créateur », Dalloz Affaires, 2 avril 1998, n° 111, p. 560.

[159] Ibid.

[160] Ibid.

[161] Sources http://www.univ-fcomte.fr

[162] P. Breese, « L’apport de la métrologie et de l’analyse sensorielles pour défendre les droits du créateur », Dalloz Affaires, 2 avril 1998, n°111, p.560.

 

[163] Marque française n° 97698179 et n° 97658685.

[164] Sources http://www.evarist.org

[165] Sources http://www.breese.fr

[166] Cf. Annexe I.

[167] P. Breese, « L’apport de la métrologie et de l’analyse sensorielles pour défendre les droits du créateur », Dalloz Affaires, 2 avril 1998, n°111, p.561.

 

[168] O. Moreno, R. Bourdon, E. Roudnitska, L’intimité du parfum, Ed. Olivier Perrin, 1974.

[169] V. Barbet, P. Breese, N. Guichard, C. Lecoquierre, J-M. Lehu, R. Van Heems,  Le marketing olfactif , LPM, p. 311.

 

 

[170] A. Lucas et H.J. Lucas, Traité de la Propriété Littéraire et Artistique, Litec, 2ème édition, p. 71, n° 67.

 

[171] Jean-Pierre Pamoukdjian, Le Droit du Parfum, 1982, LGDJ, p. 228.

[172] Citée par P. Breese, dans « L’apport de la métrologie et de l’analyse sensorielles pour défendre les droits du créateur », Dalloz Affaires, 2 avril 1998, n°111, p.559.